Um fornecedor entrega mercadorias a uma empresa que está em recuperação há duas semanas. A fatura permanece não paga. Este fornecedor será tratado como os credores anteriores, obrigado a esperar o plano e a suportar possíveis atrasos ou descontos? Não necessariamente. O mecanismo das dívidas privilegiadas previsto pelo código comercial protege precisamente os parceiros que continuam a alimentar a atividade após a abertura do processo coletivo.
Privilégio de procedimento: o que muda concretamente com a data do julgamento de abertura
Costuma-se raciocinar em termos de “dívidas anteriores” e “dívidas posteriores”, mas a linha de divisão merece ser compreendida em detalhes. A data do julgamento de abertura (recuperação, reestruturação ou liquidação judicial) fixa o parâmetro. Toda dívida nascida regularmente após essa data pode reivindicar o tratamento privilegiado, desde que atenda aos critérios estabelecidos por o artigo L 622-17 do código de comércio.
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Na prática, distinguem-se três categorias de dívidas elegíveis:
- Dívidas nascidas para as necessidades do desenvolvimento do próprio processo (custos judiciais, honorários do administrador ou do mandatário judicial)
- Dívidas nascidas em contrapartida a um serviço prestado ao devedor durante o período de observação ou durante a manutenção da atividade em liquidação
- Dívidas nascidas para as necessidades da vida cotidiana do devedor (pessoa física)
Apenas essas dívidas posteriores “úteis” se beneficiam do privilégio. Uma dívida nascida após o julgamento, mas sem ligação com a continuidade da atividade ou o desenvolvimento do processo, retorna ao regime comum e deve ser declarada no passivo.
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Dívidas privilegiadas e ordem de pagamento: quem passa antes de quem
O privilégio do artigo L 622-17 não se limita a um direito de ser pago “em prioridade” de maneira vaga. O texto organiza uma ordem de pagamento precisa entre credores posteriores privilegiados e frente aos credores munidos de garantias anteriores.
Ordem entre credores posteriores
Dentro das dívidas que se beneficiam do privilégio, o código de comércio estabelece uma hierarquia. As dívidas salariais superprivilegiadas passam em primeiro lugar. Em seguida, vêm os custos judiciais relacionados ao processo, depois os empréstimos concedidos por uma instituição de crédito e as dívidas resultantes da execução de contratos continuados.
Os retornos variam sobre como as jurisdições tratam os concursos entre credores de mesmo nível, especialmente quando o ativo disponível não é suficiente para satisfazer todos. Nesse caso, aplica-se uma distribuição ao marcando o franco entre credores da mesma categoria.
Frente às garantias anteriores
O privilégio de procedimento prevalece sobre os credores quirografários anteriores sem dificuldade. Frente a um credor hipotecário ou garantido, a situação é mais nuanceada. O texto prevê que o privilégio das dívidas posteriores passa antes das garantias móveis e imóveis dos credores anteriores, salvo exceções previstas para algumas garantias imobiliárias publicadas.
Ordem de 2021 e impacto no tratamento das dívidas posteriores
A ordem n°2021-1193 de 15 de setembro de 2021, que transpõe a diretiva europeia “Reestruturação e insolvência”, reformulou a redação do artigo L 622-17. O objetivo principal: articular melhor o privilégio de procedimento com as novas ferramentas de reestruturação introduzidas no direito francês.
Entre os ajustes notáveis, observa-se um estreitamento entre o privilégio do artigo L 622-17 e o tratamento dos financiamentos novos incentivados pela diretiva 2019/1023. O privilégio agora também serve como incentivo aos financiamentos bancários pós-abertura, e não apenas como mecanismo de distribuição. Em termos claros, uma instituição de crédito que aceita financiar a empresa durante o período de observação sabe que sua dívida estará protegida.
Essa posição “pro-financiamento” muda o cenário para os profissionais. O administrador judicial que negocia um crédito-ponte pode se apoiar nesse privilégio para convencer o banco a intervir.
Armadilha frequente: dívidas nascidas após a adoção do plano
Um ponto que gera contencioso regular diz respeito às dívidas nascidas após a adoção de um plano de recuperação. A jurisprudência decidiu: essas dívidas não podem ser consideradas como dívidas privilegiadas ao abrigo do artigo L 622-17. O privilégio cobre o período de observação e, se necessário, a fase de manutenção da atividade em liquidação, mas não a fase de execução do plano.
Para um fornecedor, a consequência prática é direta. Entregar mercadorias a uma empresa em plano de recuperação não confere nenhum privilégio particular. Encontra-se no direito comum das obrigações, com os riscos de inadimplência clássicos.
- Durante o período de observação: a dívida nascida de um serviço prestado se beneficia do privilégio se for útil ao processo ou à continuidade da atividade
- Durante a execução do plano: a dívida não se beneficia mais do privilégio do artigo L 622-17, mesmo que tenha nascido de um contrato continuado
- Em caso de resolução do plano e abertura de liquidação: as dívidas nascidas durante a execução do plano resolvido recuperam um tratamento específico, mas distinto do privilégio inicial
A distinção entre o período de observação e a execução do plano permanece o ponto de vigilância principal para qualquer credor que continue a trabalhar com uma empresa em dificuldades. Verificar a fase processual antes de cada compromisso comercial permite avaliar corretamente o nível de proteção que se terá em caso de inadimplência. O privilégio do artigo L 622-17 protege aqueles que alimentam a atividade no momento em que ela mais precisa, não além disso.